Межі свободи розсуду (margin of appreciation) — це концепція в практиці ЄСПЛ, що визначає ступінь свободи національних влад у тлумаченні та застосуванні Конвенції про захист прав людини. Вони не є безмежними і балансуються принципами субсидіарності, пропорційності, верховенства права та наявністю європейського консенсусу. Свобода є ширшою, якщо немає консенсусу між державами РЄ щодо чутливих моральних/етичних питань, і вужчою, якщо порушуються важливі аспекти ідентичності особи.

Європейська конвенція з прав людини (далі – ЄКПЛ) забезпечує рівень захисту, який виходить за межі гарантій національного законодавства. Водночас цей захист ґрунтується на спільних принципах, що гармонійно поєднуються з повагою до національної ідентичності. Створення самого конвенційного механізму стало фундаментальним досягненням: оскільки кожна держава-член Ради Європи має унікальні політичні та правові традиції, формування універсальних, прийнятних для всіх стандартів і зобов’язань у сфері прав людини було надзвичайно складним завданням. Саме для забезпечення балансу в цьому механізмі захисту прав і свобод Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) напрацював у своїй практиці доктрину меж розсуду (margin of appreciation).

Спільний захист прав людини в межах Ради Європи здійснюється на розподілі компетенцій на двох рівнях суверенітету – національному, де діють суди держав-членів та наднаціональному, котрий формується системою контролю, створеною ЄКПЛ, на якому утвердився своєрідний суверенітет моралі та права. Для того щоб досягти консенсусу щодо реалізації спільних стандартів у сфері прав людини, держави-учасниці Конвенції поступилися частиною свого суверенітету, а саме свободою вибору засобів системи захисту прав і свобод людини. Виконання рішень ЄСПЛ також межує з повагою до національного суверенітету держав-учасниць Конвенції, тому цей процес досі базується на їхній добросовісності, відкритості та гуманістичних ідеях.

Страсбурзький суд послідовно визнає за державами-учасницями Конвенції прерогативу визначати доцільність та доречність обмежень прав і свобод людини за конкретних обставин. Цей підхід Суду трансформувався у доктрину меж розсуду, яка стала вагомим принципом тлумачення положень ЄКПЛ. Концептуально ця доктрина базується на таких ключових положеннях: 1) врахування контексту, згідно з яким держави-учасниці можуть мати різне розуміння тотожних правових питань через відмінності у правових культурах та національних традиціях; 2) використання законних інструментів, що мають специфічний національний зміст, відповідно до яких кожна держава правомочна реалізовувати кінцеву мету та завдання Конвенції.

Для реалізаціх доктрини меж розсуду мають бути визначені “законні цілі”, які допускають втручання в охоронюване Конвенцією право за умови, що таке втручання здійснюється згідно з законом і є необхідним у демократичному суспільстві. Зокрема, в статтях: 8 (Право на повагу до приватного і сімейного життя), 9 (Свобода думки, совісті і релігії), 10 (Свобода вираження поглядів), 11 (Свобода зібрань та об’єднання) ЄКПЛ). Будь-яке втручання у здійснення зазначених прав має відповідати законній меті, а держава-учасниця Конвенції повинна довести, що відповідне втручання переслідувало одну із цілей, викладених у Конвенції, зокрема “є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду” (ст.10 ч.2).

Суд не використовує цю доктрину під час розгляду порушення абсолютних прав (право на життя; свободу від катувань або нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводженню або покаранню; свобода від рабства і примусової праці). Це права, на здійснення яких не може бути накладено жодних обмежень чи винятків.

Логічний зв’язок між необхідною метою та засобами, що використовуються для її досягнення, визначає принцип пропорційності. Держави-учасниці Конвенції реалізують свободу розсуду, але ЄСПЛ контролює, щоб не відбувалося безпідставного порушення, втручання чи обмеження Конвенційних прав.

Доктрина меж розсуду працює за умови, коли присутні національні засоби захисту конвенційних прав і свобод людини у визначеному питанні. У випадку, коли вони вичерпані, доктрина не працює. Дані позиції регулюють взаємодію між національним і міжнародним правовим порядком, відповідно до принципу субсидіарності.

Принцип ефективності вимагає досягнення реального захисту конвенційних прав людини, однак не передбачає досягнення цієї мети будь-якими засобами. Засоби захисту, які застосовує держава-учасниця ЄКПЛ, мають бути ефективними.

Міжнародний захист прав людини завжди співвідноситься з основоположними правами людини, з іншого боку – вона стосується певною мірою нестійких та політично дискусійних питань дискреції державної влади у сфері прав людини, зважаючи на особливості й відмінності національних стандартів таких прав для кожної держави. Ця доктрина вже є укоріненою судовою доктриною міжнародного значення, яка напрацьована практикою ЄСПЛ для збалансованого розуміння вимог Конвенції у питаннях захисту основоположних прав людини. Доктрину margin of appreciation використано у більше ніж 700 рішеннях ЄСПЛ і в широкому сенсі означає простір для маневру, який страсбурзькі інституції готові надати національним органам влади під час виконання своїх обов’язків за ЄКПЛ. (Олена Литвин, кандидат юридичних наук, доцент Дніпровського національного університету імені Олеся Гончара. “Доктрина меж розсуду в практиці Єропейського суду з прав людини”).

Україна має право на власний шлях захисту конвенційних прав і свобод людини у питанні одностатевих партнерств, що враховує український національний, релігійний та культурний контекст. Наводимо декілька правових аргументів на користь застосування margin of appreciation у даному питанні.

1. Наявність національних засобів захисту конвенційних прав і свобод людини – дотримання принципу субсидіарності.

Створення окремого інституту “партнерства” є виходом за межі необхідності в демократичному суспільстві та порушує принцип субсидіарності. Створення альтернативного інституту сім’ї є надмірним (redundant), оскільки держава гарантує реалізацію приватної автономії волі (lex voluntatis) — фундаментальний правовий принцип, який означає свободу та незалежність фізичних і юридичних осіб у прийнятті рішень щодо своїх приватних, цивільних та договірних справ. Позитивне зобов’язання держави щодо захисту приватного життя (ст. 8 Конвенції) вже реалізовано через автономію волі сторін.

Вимоги захисту прав, що висуваються громадянами, які претендують на визнання одностатевих партнерств, вже досягнута іншими методами. Держава вже виконала своє позитивне зобов’язання через загальне цивільне законодавство. Зокрема, спільне володіння майном можна оформити через договори купівлі-продажу у частках або договори про спільне проживання; питання доступу до реанімації або прийняття рішень за хворого вирішуються через нотаріальну довіреність; питання передачі майна вирішується через заповіт.

Замість автоматичного режиму спільної власності подружжя, особи можуть використовувати договірне регулювання. Зокрема, згідно зі ст. 355 ЦКУ (спільна власність) особи можуть набувати майно у спільну часткову власність. Ст. 358 ЦКУ надає право сторонам укласти договір про порядок володіння та користування спільним майном.

Спадкування (замість законної черги): право на спадкування не є абсолютним і може бути реалізоване через волевиявлення. Відповідно до ст. 1233 ЦКУ кожна особа має право скласти заповіт і призначити спадкоємцем будь-кого, незалежно від родинних зв’язків. Ст. 1241 ЦКУ зазначає, що держава обмежує свободу заповіту лише обов’язковою часткою для вразливих верств (діти, непрацездатні батьки), що є проявом соціальної функції держави.

Ст. 244 ЦКУ (Представництво за довіреністю): письмова довіреність дозволяє особі представляти інтереси іншої в будь-яких установах.

Держава не перешкоджає особам укладати такі договори. Держава не втручається у приватне життя громадян і не забороняє їм укладати вищезазначені цивільні правочини. Таким чином, право на приватне життя (ст. 8 ЄКПЛ) забезпечується без створення додаткових правових інститутів, які суперечать конституційній ідентичності України.

Згідно з Законом “Основи законодавства України про охорону здоров’я”, пацієнт має право визначити осіб, яким може бути надана інформація про стан його здоров’я. Це реалізується через письмову згоду пацієнта (паперову або в електронній системі eHealth). Право на допуск інших осіб до пацієнта, який знаходиться на лікуванні: чинне законодавство не містить заборони на допуск “не родичів”, якщо на те є воля пацієнта.

Україна як держава створила розгалужену систему цивільного права, яка дозволяє будь-яким двом повнолітнім особам за допомогою нотаріально завірених договорів (спадкових, майнових, довіреностей) вибудувати модель відносин, аналогічну сімейній.

Якщо особи не скористалися наданими законодавством інструментами (не склали заповіт чи довіреність), це є питанням їхньої особистої відповідальності, а не провиною держави.

Вимога створити новий інститут цивільного партнерства є спробою примусити державу вийти за межі її розсуду і змінити свою правову систему там, де цілі захисту вже можуть бути досягнуті наявними засобами.

2. Відсутність консенсусу в країнах Європейського Союзу. Немає єдиного європейського стандарту щодо питання реєстрації одностатевих партнерств (Болгарія, Польща, Румунія, Словаччина).

3. Захист суспільної моралі та національних традицій. Доктрина меж розсуду прямо базується на припущенні, що держави мають різні правові культури та національні традиції. Стаття 8 та 12 ЄКПЛ: питання шлюбу та сім’ї за своєю суттю є глибоко вкоріненими в національну ідентичність. Застосування доктрини обґрунтоване захистом моралі та захистом прав і свобод інших (наприклад, правом релігійних громад на збереження свого традиційного устрою, що гарантовано Конституцією України).

4. Пріоритет національного суверенітету. Питання такого рівня радикальної зміни суспільного устрою має вирішуватися національним парламентом, який представляє волю народу, а не наднаціональним судом. Стверджуємо, що різке впровадження норм, які не сприймаються більшістю суспільства, призведе до порушення громадського порядку та громадянського конфлікту. Така можливість дає Україні право на ширший розсуд.

При вступі до Ради Європи та ратифікації ЄКПЛ Україна не брала на себе зобов’язань змінювати дефініцію сім’ї, яка закріплена в ст. 51 Конституції (як союзу чоловіка та жінки). Оскільки Конвенція не може бути вищою за Конституцію в питаннях фундаментальних основ суспільного ладу, межі розсуду тут є максимальними.

Застосування доктрини меж розсуду в Україні переслідує легітимну мету — захист суспільної моралі та інституту сім’ї. Оскільки індивідуальні права осіб на практиці захищені нормами чинного законодавства, вимога про створення нового інституту “партнерства” є надмірною та може призвести до розбалансування національної правової системи.

Наявність розгалуженої системи цивільно-правових договорів свідчить про те, що Україна діє в межах наданого їй розсуду. Позитивне зобов’язання держави щодо захисту прав осіб реалізовано через надання їм права самостійно регулювати свої відносини в межах чинного законодавства, що виключає необхідність легалізації нових суб’єктів сімейного права.

Права людини в Україні захищені не статусом (приналежність до певного партнерства), а чинним національним законодавством.

Олеся Горгота, кандидат філософських наук, правознавець